Der Weg nach Karlsruhe ist programmiert
Gewerbesteuerpflicht für Anwalts-GmbH auf der Kippe

Gute Nachrichten für alle Freiberufler, die sich in Kapitalgesellschaften wie GmbHs und AGs zusammengeschlossen haben: Das Finanzgericht Sachsen-Anhalt zweifelt an der Verfassungsmäßigkeit der so genannten Gewerbesteuerfiktion - das heißt daran, dass eine Kapitalgesellschaft nach dem Gesetz in jedem Fall gewerbesteuerpflichtig ist, auch wenn alle ihre Gesellschafter ausschließlich Freiberufler sind, die keine gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit ausüben.

HB DÜSSELDORF. Das Gericht hat deshalb in einem aktuellen Beschluss die Vollziehung von Steuerbescheiden einer Anwalts-Gesellschaft ausgesetzt, an der die Freiberufler-GmbH beteiligt ist und die wegen der Gewerblichkeit der GmbH selbst gewerbesteuerpflichtig werden sollte.

Damit ist der Weg nach Karlsruhe programmiert. Denn im Hauptverfahren, dessen Entscheidung noch aussteht, ist zu erwarten, dass das Finanzgericht seine Verfassungszweifel bestätigt - und die Sache dann dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorlegt.

Hintergrund: Nach § 2 Abs. 2 S. 1 Gewerbesteuergesetz wird jede Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft ohne Rücksicht auf ihren tatsächlichen Inhalt allein auf Grund der Rechtsform zum Gewerbebetrieb erklärt. Dies zieht nicht nur unvermeidbar die Pflicht zur Gewerbesteuerzahlung nach sich. Die Gewerblichkeit "infiziert" auch alle weiteren Personengesellschaften, an denen die GmbH beteiligt ist.

Im Streitfall war die GmbH an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen Rechtsanwälten beteiligt, so dass auch diese gewerbesteuerpflichtig geworden wäre, obwohl ihre übrigen Gesellschafter alle Freiberufler ohne Gewerbesteuerpflicht waren. Die Anwaltssozietät wehrte sich gegen die ihr aufoktroyierte Gewerbesteuerpflicht - und stieß beim Finanzgericht Sachsen-Anhalt auf Verständnis.

Die Richter haben Zweifel, ob bei einer GmbH ein Gewerbebetrieb einfach ohne Rücksicht auf die allein freiberuflichen Tätigkeiten ihrer Geschäftsführer und Gesellschafter angenommen werden darf. Das Gericht beruft sich in seiner Entscheidung auf die neue Rechtsprechung des BVerfG in der 1999 getroffenen so genannten Klinik-Entscheidung (Az.: 2 BvR 2861/92). Danach darf die Rechtsform allein nicht Anknüpfungspunkt für eine steuerliche Ungleichbehandlung zweier identischer unternehmerischer Tätigkeiten sein.

Zweifel an der Gewerbesteuerfiktion gibt es schon lange. Bereits 1976 war sie Gegenstand von Klagen vor dem Bundesfinanzhof (BFH), der allerdings keine verfassungsrechtlichen Bedenken hatte. Und auch das BVerfG hatte damals die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BFH nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Richter keine Aussicht auf Erfolg sahen.

Nach der Klinik-Entscheidung könnte das aber jetzt anders aussehen - und bei Vorlage durch das Finanzgericht Sachsen-Anhalt die Gewerbesteuerfiktion kippen: Denn das BVerfG hat im Klinik-Urteil für die Umsatzsteuerpflicht von ärztlichen Leistungen entschieden, dass das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verletzt ist, wenn das Umsatzsteuergesetz ärztliche Leistungen nur deshalb nicht von der Umsatzsteuer befreit, weil sie von einem in der Rechtsform einer gewerblich tätigen GmbH & Co. KG organisierten Unternehmer erbracht werden. Die Rechtsform, in der eine Leistung von einem Unternehmer erbracht werde, sei kein hinreichender Differenzierungsgrund für eine Umsatzsteuerbefreiung, so das BVerfG.

Nach diesen Grundsätzen, argumentiert jetzt das FG Sachsen-Anhalt, dürfte auch die Gewerblichkeitsfiktion für Kapitalgesellschaften gegen Art. 3 GG verstoßen. Denn die Rechtfertigung einer Heranziehung zur Gewerbesteuer könne nicht aus der Rechtsform geschöpft werden, sondern nur aus dem Vorliegen eines typischen Gewerbebetriebes.

Eine Meinung, die allerdings nicht gänzlich unumstritten ist. Das Finanzgericht München hat vor Monaten noch die Gewerbesteuerfiktion für zulässig erachtet.

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