Die Osterweiterung des öffentlichen Auftragsmarkts
Flickenteppich durch EU-Recht

Die Osterweiterung der Europäischen Union zum Stichtag 1.5.2004 wird auch dem Wettbewerb um öffentliche Aufträge neuen Schub geben. Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Entwicklung ist nicht zu unterschätzen. Allerdings steht der vollständigen Liberalisierung das "2+3+2-Modell" der Beitrittsverträge entgegen.

FRANKFURT. Der öffentliche Sektor bildet nach dem Sonderbericht der Deutschen Bank Research 2002 sowohl in den Ländern der EU als auch in den Beitrittsländern mit etwa 4 - 12 % des jeweiligen Bruttoinlandsprodukts den größten Abnehmer von Waren und Dienstleistungen. Die Osterweiterung führt zu einer Expansion sowohl der Nachfrage- als auch der Anbieterseite; einem größer werdenden Beschaffungsmarkt steht ein erweiterter Kreis von Bietern gegenüber. Es eröffnen sich Szenarien wie diese:

(1) Der ungarische Bekleidungslieferant beteiligt sich am Vergabeverfahren für die Lieferung von Dienstuniformen in Deutschland;
(2) der polnische Unternehmer gründet eine Niederlassung in Deutschland und bewirbt sich von hier aus um öffentliche Aufträge;
(3) der deutsche Anlagenbauer bewirbt sich um den Bau eines Kraftwerks für einen öffentlichen Auftraggeber in Tschechien;
(4) die tschechische Baufirma möchte ein Verwaltungsgebäude in Deutschland bauen;
(5) der IT-Spezialist aus Estland will die deutsche Gemeinde mit Computeranlagen ausstatten;

Ein unbefangener Blick auf diese Beispiele erweckt den Eindruck, dass uns der gesamteuropäische öffentliche Auftragsmarkt ins Haus steht. Es bedarf jedoch einer differenziertem Betrachtung, die im Ergebnis dazu führt, dass zum Beitrittszeitpunkt nur die ersten drei Varianten denkbar sind. Die letzten beiden sind vorerst ausgeschlossen.

Für die Vereinheitlichung des Beschaffungswesens in der EU haben die EG-Vergaberichtlinien aus den 90er-Jahren gesorgt, die vom deutschen Gesetzgeber mit dem so genannten Kartellvergaberecht im vierten Teil des GWB umgesetzt wurden. Diese Re-gelungen garantieren, dass öffentliche Aufträge oberhalb bestimmter Auftragswerte (Dienst- und Lieferleistungen: 200.000 ?; Bausektor: 5 Mio. ?) europaweit auszuschreiben sind und sich die Unternehmen aus allen EU-Mitgliedstaaten frei von diskriminierenden Maßnahmen an diesen Ausschreibungen beteiligen können. Dieser vergaberechtliche Status wird nun kraft Beitritts auf die Bieterunternehmen der Beitrittsstaaten erstreckt; es kommt zur "vergaberechtlichen Osterweiterung".

Dabei werden die Beteiligten, öffentliche Auftraggeber wie Bieterunternehmen, von dieser Entwicklung nicht unvorbereitet getroffen. Denn schon die "Europaabkommen" - Assoziationsabkommen zwischen der EU und den Beitrittsstaaten, die die Beitrittsstaaten schrittweise an das Rechtssystem der Europäischen Union heranführten - sahen Beteiligungsrechte vor, denen der Europäische Gerichtshof unmittelbare Rechtswirkung zuerkannt hat. Vorbereitend auf ihre EU-Vollmitgliedschaft haben die Beitrittsländer auch ihre eigenen Vergabegesetze weitgehend an die europäischen Standards angepasst.

Mit dem Beitritt scheint der Liberalisierungsprozess seinen krönenden Abschluss zu finden; der Regelungsgehalt der Vergaberichtlinien gilt nun auch für die Beitrittsländer gelten. Bei näherem Hinsehen kann jedoch von einem einheitlichen Vergaberegime noch nicht die Rede sein. Ihm stehen die Übergangsregelungen in Bezug auf die EG-Personenverkehrsfreiheiten entgegen, die den freien Zugang von Unternehmen der Bei-trittsstaaten auch zum öffentlichen Auftragsmarkt behindern.

Die Beschränkungen folgen dem "2+3+2-Modell", das maßgeblich auf Betreiben der Bundesregierung in die Beitrittsverträge aufgenommen worden ist. Danach ist zwar die Warenverkehrsfreiheit zum Beitrittszeitpunkt gewährleistet. Die Bürger und Unternehmen der Beitrittsstaaten können jedoch zunächst weder von der Arbeitnehmerfreizügigkeit noch von der Dienstleistungsfreiheit Gebrauch machen. Diese Beschränkungen gelten zunächst zwei Jahre; Verlängerungsoptionen sind um zunächst weitere drei, sodann (soweit sich dies arbeitsmarktpolitisch begründen lässt) um noch einmal zwei Jahre vorgesehen, so dass bei Ausschöpfen dieser Optionen (2+3+2 Jahre) die Beschränkungen der Personenverkehrsfreiheiten bis zu sieben Jahre, also bis 30. April 2011 fortdauern würden. Nach Auskunft des zuständigen Referenten im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit ist das Gebrauchmachen zumindest von den ersten beiden Perioden wahrscheinlich. "Über die zweite Option ist im Wahljahr 2006 zu entscheiden." Da empfehle sich, so heißt es, "zur Schonung des belasteten heimischen Arbeitsmarkts und der Sozialversicherungssysteme, die Beschränkungen aufrecht zu erhalten". - Was der deutschen Bauindustrie nützen soll, wird dem Streben nach einheitlichen europäischen Wettbewerbsbedingungen zum Verhängnis.

Als Konsequenz ergibt sich, dass sich ein unbeschränkter Wettbewerb zunächst nur in Bezug auf öffentliche Lieferaufträge etablieren kann, da die Warenverkehrsfreiheit gegeben ist (erste Variante). Dagegen bleiben die Unternehmen aus den Beitrittsstaaten von einer Bewerbung um öffentliche Aufträge im hiesigen Bau- und Dienstleistungssektor ausgeschlossen, da die Ausführung solcher Aufträge (im Gegensatz zu den Lieferleistungen) das Gebrauchmachen von den Personenverkehrsfreiheiten voraussetzt. Die oben skizzierten letzten beiden Varianten sind demnach vorerst ausgeschlossen. Die zweite ist hingegen wiederum denkbar, da die Niederlassungsfreiheit keinen Beschränkungen durch die Beitrittsverträge unterliegt. Auch eine Teilnahme deutscher Unternehmen an Vergabe-verfahren in den Beitrittsstaaten - so die dritte Variatne - ist möglich. Denn die Beitrittsländer haben von der Möglichkeit, äquivalente Beschränkungen der Personenverkehrsfreiheiten einzuführen, keinen Gebrauch gemacht.

Im Ergebnis bleibt es bei einem vergaberechtlichen "Flickenteppich" und einer Rechtslage, wie sie im wesentlichen schon auf Grund der Assoziationsabkommen gegolten hat. Erst mit Ablauf der Übergangsfristen werden Wettbewerbsbedingungen herrschen, die einen europaweit einheitlichen Beschaffungsmarkt gewährleisten.

Jakob Steiff, LL.M. ist Rechtsanwalt im Frankfurter Büro der überörtlichen Sozietät FPS Fritze Paul Seelig.

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