EU-Richtlinie handhabt elektronische Werbebotschaften liberaler als deutsches Recht
Hintertür für Werbe-Mails

Viele Händler könnten das lahme Weihnachtsgeschäft bald per Massen-Werbe-E-Mail aufpeppen. Die Europäische Union hat die Schlupflöcher für Werbe-Mails und SMS an Bestandskunden fast unbemerkt vergrößert.

Weihnachtszeit ist Werbezeit. Und wer Kunde eines Unternehmens ist, das sich im europäischen Recht gut auskennt, dem könnte in den letzten Tagen des Jahres noch mehr Werbung in Haus flattern als er gewohnt ist. Von der Öffentlichkeit nahezu unbemerkt ist in diesem Jahr von der Europäischen Union eine Richtlinie verabschiedet worden, die zwar unverlangte E-Mails weitgehend verbietet, bei bestehenden Geschäftsbeziehungen aber im Vergleich zur deutschen Rechtsprechung Erleichterungen schafft.

Es geht um die so genannte "Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation"(2002/58/EG). Trotz ihres missverständlichen Namens hat sie über den bloßen Datenschutz hinaus auch den Schutz der Privatsphäre vor "unerbetenen Nachrichten" zum Ziel. Danach bedarf die Verwendung von Faxgeräten und "elektronischer Post" für Direktwerbung der vorherigen Zustimmung des Umworbenen.

Unter elektronischer Post ist dabei nicht nur E-Mail- oder SMS-Werbung sondern auch die zukunftsträchtige MMS-Werbung zu verstehen, bei der Bild- oder Video-Werbebotschaften auf ein Handy übermittelt werden. Auf den ersten Blick verbietet die Richtlinie also unverlangte Telefax-, E-Mail-, SMS- oder MMS-Werbung.

Die Betonung liegt allerdings auf unverlangt. Denn die EG-Richtlinie lässt den Werbewilligen eine großflügelige Hintertür offen. In bestehenden Kundenbeziehungen ist elektronische Post unter bestimmten Bedingungen auch ohne ausdrückliche Einwilligung erlaubt. Die Bedingungen sind:

- Die elektronischen Kontaktinformationen werden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung erlangt

.

- Es darf nur für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen geworben werden.

- Schließlich muss der Kunde sowohl bei der Datenerhebung als auch bei jeder Werbebotschaft "klar und deutlich" die Möglichkeit erhalten, die Nutzung seiner elektronischen Kontaktinformationen gebührenfrei und problemlos abzulehnen.

Bislang hingegen war Direktwerbung ohne Einwilligung in Deutschland nicht nur datenschutzrechtlich, sondern auch privat- und wettbewerbsrechtlich besonders heikel. Die meisten Gerichte hielten sie ganz allgemein für "belästigend" und "sittenwidrig".

Diese Rechtsprechung wird sich an die neuen europarechtlichen Vorgaben anpassen müssen, auch wenn der Gesetzgeber die EG-Richtlinie noch nicht umgesetzt hat: Werbemaßnahmen, die den europäischen Vorgaben und der künftig zwingenden Gesetzeslage in Deutschland entsprechen, können nicht mehr als Persönlichkeits- oder den Gewerbebetrieb verletzend betrachtet werden.

Angesichts der für die E-Post beschriebenen Erleichterungen in bestehenden Kundenbeziehungen wird der Bundesgerichtshof auch seine Rechtsprechung überdenken müssen, nach der Einwilligungserklärungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen pauschal verworfen wurden. Sofern Einwilligungen von Werbewilligen "klar und deutlich" abgegeben werden, bestehen selbst gegen formularmäßige Erklärungen keine Bedenken.

Auch bei der unverlangten Telefon-Werbung gibt es Erleichterungen. Zwar ist die "automatische" Telefonwerbung laut der Richtlinie ebenso verboten wie der Einsatz von Fax, SMS, E-Mail und MMS. Die "automatische" Telefon-Werbung hat jedoch in Deutschland kaum wirtschaftliche Bedeutung. Für die "menschliche" Telefon-Werbung belässt es die EG-Richtlinie hingegen bei den innerstaatlichen Vorgaben und strebt lediglich eine europäische Teilharmonisierung nationaler Vorschriften an: Sie darf nicht gegen den Willen des Umworbenen erfolgen. Der Bundesgerichtshof missbilligt sie schon dann, wenn sie ohne dessen Willen erfolgt.

Die Verbote gelten nach der EG-Richtlinie nur bei natürlichen Personen. Die Zulässigkeit von Werbung an juristische Personen soll sich allein nach dem Recht der Mitgliedstaaten richten. Für Deutschland dürfte dies bedeuten, dass spezielle und im Vergleich zur Richtlinie weiter gehende Erleichterungen für Direktwerbung im unternehmerischen Verkehr erhalten bleiben. Zum Beispiel wenn es in der Branche üblich ist.

Ein Problem ist jedoch, dass die Gerichte nicht zwischen natürlichen und juristischen Personen, sondern zwischen Verbrauchern und Unternehmern unterschieden haben. Werbung an Einzelkaufleute, Freiberufler richtet sich aber an natürliche Personen. Damit ist der Streit über ihre künftige Behandlung vorprogrammiert. In jedem Fall verboten sind elektronische Nachrichten, bei denen die Identität des Absenders oder Auftraggebers verschleiert oder verheimlicht wird, oder die keine Adresse enthalten, bei der Empfänger die Einstellung der Nachrichten verlangen können.

Die EG-Richtlinie ist - abgesehen von ihrer oben angesprochenen "Vorgreiflichkeit" - nicht unmittelbar verbindlich, sondern muss von den Mitgliedstaaten bis 31. Oktober 2003 in nationales Recht umgesetzt werden. In Deutschland betrifft dies mehrere Vorschriften, die den Einsatz von Kundendaten für Werbemaßnahmen regeln. Das allgemeine Datenschutzrecht erlaubt bereits jetzt unter bestimmten Voraussetzungen, dass Unternehmen ihre Kundendaten für Werbung nutzen. Für die Anbieter von Telekommunikations- oder Online-Diensten gibt es jedoch Sonderbestimmungen, nach denen die Bestandsdaten der Kunden nur bei ausdrücklicher Einwilligung für Werbung genutzt werden dürfen. Diese Sondervorschriften müssen an die differenzierten EG-Vorgaben angepasst, gleichwohl bis dahin noch beachtet werden.

Patrick Ayad und Thomas Schafft sind Rechtsanwälte im Münchner Büro der internationalen Sozietät Lovells.

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