Keine Wettbewerbsvorteile für Berater des Auftraggebers
Gutachter dürfen nicht mitbieten

Sachverständige, die im Vorfeld eines Vergabeverfahrens beratend für die öffentliche Hand tätig sind, schneiden sich damit nicht selten ins eigene Fleisch.

crz BRÜHL. Der Grund: Nach einem Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Thüringen ist es ihnen aufgrund ihres Wissensvorsprunges verboten, später um den eigentlichen Auftrag mitzubieten. Dieser Wettbewerbsvorteil ergebe sich gerade nicht aus der besseren Eignung, sondern aus dem "Zufall der Vorbefassung mit dem Auftrag der Vergabestelle."

Offen ließ das Gericht allerdings, ob das Bewerbungsverbot dort nicht greift, wo die Vorbefassung erwiesenermaßen den Wettbewerb nicht beeinträchtigt. "Solange der Bundesgerichtshof die Frage nicht entschieden hat, muss die Vergabepraxis mit dieser Rechtsunsicherheit wohl oder übel leben," konstatiert Peter Mussaeus aus dem Düsseldorfer Büro von White & Case, Feddersen. "Davon betroffene Unternehmen behelfen sich bisweilen mit so genannten ,Chinese Walls?," erläutert der im Vergaberecht tätige Rechtsanwalt. Profiteure dieser taktischen Maßnahmen sind vor allem größere Konzerne. Wurde beispielsweise Konzerntochter A mit der Projektierung und Beratung von einer Vergabestelle beauftragt, nimmt an dem späteren Vergabeverfahren einfach Konzerntochter B teil.

In dem Vergabeüberprüfungsverfahren vor dem OLG Thüringen ging es um die Gesamtsanierung eines historischen Stadttheaters. Die zuständige Gemeinde hatte die dafür erforderlichen Architekten- und Ingenieurarbeiten, die als Ganzes in Auftrag gegeben werden sollten, im April 2002 europaweit ausgeschrieben. An der Erstellung der für die Ausschreibung erforderlichen Projektunterlagen war auch ein Architekt federführend beteiligt. Dafür hatte er von der Stadt ein Honorar in Höhe von 47 100 DM erhalten. Insgesamt acht Bewerber wurden zu weiteren mündlichen Verhandlungen eingeladen - darunter auch der Architekt, der das Projekt im Falle der Auftragserteilung gemeinsam mit vier Partnern realisieren wollte. Obwohl nach dem neuen Bewertungsschema eigentlich die Firma Baur Consult den ersten Rang erreichte, beschloss der Stadtrat am 22.8.2002, den Auftrag an den vorbefassten Architekten zu vergeben, weil die Firma Baur kein vergleichbares Referenzprojekt vorweisen konnte. Dieses Vorgehen rügte ein in dem Vergabeverfahren auf dem 3. Rang platzierter Bewerber.

Das angerufene OLG Thüringen hielt den drittplatzierten Bieter allerdings schon nicht für antragsbefugt, weil er keine Chance habe, Auftragnehmer des Verschaffungsverfahrens zu werden. Doch auch die Vergabestelle selbst kam in dem Beschwerdeverfahren schlecht weg. Denn die Thüringer Richter befanden, dass der mit der Planung vorbefasste Architekt von dem Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. "Er war wie kein anderer der Bewerber mit dem Gebäude und mit den ihm innewohnenden baulichen Möglichkeiten vertraut," betonte das Gericht. Zwar habe die Vergabestelle diesen Vorsprung gegenüber den anderen Bewerbern nicht verschwiegen. Allein aus der Vorbefassung ergebe sich vorliegend ein struktureller Wettbewerbsvorteil, aus dem das "Bewerbungsverbot" folge.

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Aktenzeichen

OLG Thüringen: 6 Verg 9/02

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