Das Landgericht Hamburg hat Anfang Juli die Zwangsvollstreckung aus einer notariell beurkundeten Grundschuldbestellung für unzulässig erklärt. Sollte sich diese Auffassung auch vor dem Bundesgerichtshof (BGH) durchsetzen, dann hätte das weitreichende Folgen. Denn diese Art von Zwangsvollstreckung war seit Jahrzehnten üblich und rechtlich anerkannt.
Der Beschluss des Landgerichts vom 9. Juli 2008 (Az. 318 T 183/07) richtete sich gegen eine Treuhandtochter einer US-amerikanischen Kapitalanlagegesellschaft. In den letzten Jahren haben Banken in großem Umfang Kredite an derartige Finanzinvestoren abgetreten. Das hat Kritik hervorgerufen, weil Kunden es plötzlich mit fremden Geschäftspartnern zu tun hatten.
Der Kunde hatte sich im besagten Fall, wie das üblich ist, der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück unterworfen. Das Gericht führt nun an, diese Unterwerfungserklärung sei als Klausel Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) unwirksam, weil sie den Eigentümer unangemessen benachteilige (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, früher: § 9 Abs. 1 AGBG). Es stützt sich ausdrücklich auf einen aktuellen Beitrag des bekannten Bankrechtlers und ehemaligen Vorsitzenden Richters am BGH Herbert Schimansky in der Zeitschrift "Wertpapiermitteilungen". Wichtig ist dabei: Die Begründung betrifft schon die ursprüngliche Urkunde, hat also nichts mit der Abtretung der Grundschuld an den Finanzinvestor zu tun. Die Abtretung selbst hält das Gericht für wirksam.
Sollte die Entscheidung vom BGH in der Rechtsbeschwerde bestätigt werden, hätte das Konsequenzen: Hunderttausende solcher Vollstreckungsunterwerfungen wären als unwirksam anzusehen. Die Banken müssten dann zur Durchsetzung der Grundschulden die sogenannte dingliche Klage erheben. Die meisten der aktuell betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren, denen typischerweise solche notariellen Titel zugrunde liegen, müssten aufgehoben werden. Für künftige Kredite wären die Kosten der möglicherweise notwendigen Klage einzupreisen. Ein nicht geringer volkswirtschaftlicher Schaden entstünde. Auch die Notare wären betroffen, da die Beurkundung solcher Erklärungen recht einträglich ist, für Notariate auf dem Land gehört sie zum "Brot-und-Butter-Geschäft".
Der auf der Gegenseite stehende Nutzen ist zu bezweifeln. Die Behauptung, seitens der Kreditkäufer würde gegen Schuldner vorgegangen, die ihren Verpflichtungen stets nachkamen, kann allenfalls überaus seltene Einzelfälle betreffen. Das Bundesjustizministerium bekundet, dass ihm keine Fälle bekannt seien, in denen Grundschuld und Kredit getrennt veräußert worden seien (in solchen Fällen könnte der Käufer theoretisch vollstrecken, ohne dass eine Kreditforderung zugrunde liegt). Selbst wenn einmal eine Grundschuld abgetreten worden sein sollte, ohne dass der Käufer in die "Sicherungsabrede" eintritt (die ihre Verwertung an den Kredit knüpft), ist der Eigentümer nicht rechtlos. Er hat dann einen Schadensersatzanspruch gegen die Bank. Sie ist bereits bei Anordnung der Versteigerung verpflichtet, den (ehemaligen) Kunden bei der Abwehr der Vollstreckung zu unterstützen. Außerdem kann der Kunde sich direkt gegen den Käufer wehren. Der Finanzinvestor darf nämlich, was von manchen nicht erkannt wird, bei Empfang der Grundschuld von einem Kreditinstitut nicht die Augen davor verschließen, dass das Recht ein Sicherungsmittel ist, dessen Durchsetzung von weiteren Voraussetzungen abhängt. Der sogenannte einredefreie Erwerb der Grundschuld - also ohne Koppelung an eine Kreditforderung - wird durch das neue Risikobegrenzungsgesetz (RisikoBG) zudem ausdrücklich ausgeschlossen. Dem bisher bestehenden rechtlichen Streit wird daher für künftige Abtretungen der Boden entzogen.
Nach der Argumentation Schimanskys ist der "Rollentausch" - nicht der Gläubiger muss seinen Anspruch belegen, sondern der Schuldner zur Verteidigung die Initiative durch Erheben der Vollstreckungsabwehrklage ergreifen - ein wesentliches Kriterium für die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung. Da sich daran auch durch das RisikoBG nichts ändert, wäre nach dieser Argumentation der einzige Ausweg, die Abtretung auszuschließen oder an die Zustimmung des Schuldners zu binden. Dann läge, so meinen Schimansky und das Hamburger Gericht, keine unangemessene Benachteiligung vor, die zur Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung führt. Das hätte zur Folge, dass sich die bei der Diskussion über das RisikoBG erfolglos erhobene Forderung nach einem gesetzlichen Abtretungsverbot über den Umweg des AGB-Rechts ohne Gesetzesänderung doch durchsetzte. Dabei ist es juristisch durchaus umstritten, ob die Vereinbarung einer Abtretungsbeschränkung bei Grundschulden nach geltendem Recht wirksam ist. Der Lösungsvorschlag Schimanskys für die bisherigen Titel überrascht: Die Bank könne nachträglich einen Abtretungsausschluss vereinbaren und den Schuldner zu einer erneuten Unterwerfung überreden. Aber warum sollte der Kunde darauf eingehen? Zudem sollte man nicht vergessen, dass die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen durch "Basel II" (neue Eigenkapitalregeln) für Banken ein wesentlicher Grund für die kritisierten Abtretungen der Kredite ist.
Es spricht aber viel dafür, dass die Entscheidung des Hamburger Gerichts letztlich doch wieder durch den BGH aufgehoben wird. Selbst in jüngsten Entscheidungen des BGH (etwa Beschluss des für grundstücksrechtliche Fragestellungen zuständigen Fünften Zivilsenats des BHG vom 29. Mai 2008 - V ZB 6/08) wurde dort nie ein Anlass gesehen, an der Wirksamkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung aus Gründen des AGB-Rechts zu zweifeln. Die Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts ist daher zu erwarten. Alles andere wäre ein Paukenschlag mit den geschilderten enormen Konsequenzen.
