Einigung von Chef und Mitarbeiter birgt Gefahr Bei Freistellung droht Verlust der Sozialversicherung

Der sanfte Weg aus dem Job kann für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer gefährliche Nebenwirkungen haben. Geht es nach den Sozialversicherungsträgern, wird eine vereinbarte Freistellung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nicht nur Probleme beim Arbeitslosengeld bringen.
  • Martin Wortmann
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KASSEL. Für die Freistellungsphase soll sogar der gesamte Sozialversicherungsschutz entfallen. Das Bundessozialgericht (BSG) hat darüber zwar noch nicht abschließend entschieden. "Doch es ist nicht unwahrscheinlich, dass es den Versicherungsträgern folgt", meint Robert Hartmann, Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Bornheim, von Rosenthal & Kollegen in Heidelberg.

Grund für seine Warnung ist die jüngste Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, der Rententräger und der Bundesagentur für Arbeit zu Fragen des Beitragsrechts Anfang Juli. Dort vertraten die Versicherungsträger die Auffassung, "dass das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis bei einer unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung mit dem letzten Arbeitstag endet". Im Klartext: Auch wenn der Arbeitsvertrag noch läuft und der Arbeitgeber weiter Gehalt zahlt, steht der Arbeitnehmer ohne Sozialversicherung da.

Für ihre Einschätzung stützen sich die Sozialversicherungsträger auf die Rechtsprechung des BSG zu Sperrzeiten bei der Arbeitslosenversicherung. Danach ist der leistungsrechtliche Begriff des Beschäftigungsverhältnisses "vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unabhängig". Die Sperrzeit, während derer ein Arbeitnehmer nach eigener Arbeitsaufgabe kein Arbeitslosengeld bekommt, beginnt daher bereits "mit der durch die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses herbeigeführten Beschäftigungslosigkeit", heißt es in einem Leiturteil vom April 2002. Für den Versicherten ist dies durchaus von Vorteil, denn er kann so die Sperrzeit mit den Entgeltzahlungen der Freistellungsphase überbrücken.

Ganz anders sieht es aber aus, wenn diese Rechtsprechung zur Leistungsseite auch auf die Beitragsseite übertragen wird, wie es jetzt die Sozialversicherungsträger tun. Mit einer unwiderruflichen Freistellung verzichte der Arbeitgeber auf sein Weisungsrecht, und der Arbeitnehmer sei seiner Pflicht zur Arbeit enthoben, so ihr Argument. Die unangenehme Folge: "Durch die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses endet die Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Sozialversicherung", erklärt Anwalt Hartmann. Lediglich einen Monat lang wirke laut Sozialgesetzbuch die bisherige Krankenversicherung fort. Danach müsste sich der freigestellte Arbeitnehmer teuer freiwillig versichern. Auch Beiträge zur Rentenversicherung wären freiwillig aus eigener Tasche zu zahlen.

"Ich halte das für einen Schildbürgerstreich", ärgert sich Ulrich Fischer, Fachanwalt für Arbeitsrecht in Frankfurt am Main. "Ich kann nur hoffen, dass das BSG dem nicht folgen wird." Doch groß sind auch seine Hoffnungen nicht. Denn bedauerlicherweise entwickelten sich Sozial- und Arbeitsrecht in den letzten Jahren immer weiter auseinander. Das Sozialrecht müsse aber "arbeitsrechtliche Fakten" zur Kenntnis nehmen, fordert er. Und dazu gehörten auch anerkennenswerte Freistellungsgründe, etwa der Wegfall des Arbeitsplatzes oder der Umstand, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich nach einem Streit schlicht nicht mehr in die Augen sehen können.

Angesichts der unklaren Rechtslage sollten Arbeitgeber betroffene Mitarbeiter auf diese Probleme hinweisen, um späteren Schadensersatzforderungen vorzubeugen. Hartmann empfiehlt zudem, die Sozialversicherungsbeiträge weiterzuzahlen. Dadurch werde auch vermieden, dass die Versicherungsträger unmittelbar auf die Freistellung gestoßen werden. Stelle die Krankenkasse als Einzugsstelle später rückwirkend ein Ende des Beschäftigungsverhältnisses fest, so müssten sie die zu viel gezahlten Beiträge zurückzahlen.

Letztlich gilt es aber, das Problem ganz zu vermeiden. Glücklich mit seiner anwaltlichen Rolle ist Fischer dabei freilich nicht. "Man muss den Betroffenen raten, nicht mit offenen Karten zu spielen." Konkret empfiehlt Kollege Hartmann, keine unwiderruflichen Freistellungen mehr aufzunehmen. Stattdessen könne der Arbeitgeber die Freistellung in einem gesonderten Brief einseitig erklären. Solange der Arbeitnehmer dem nicht zustimme, könne er seinen Beschäftigungsanspruch noch geltend machen, und die Sozialversicherungsträger könnten daher auch nicht von einem Ende des Beschäftigungsverhältnisses ausgehen.

Zweiter Ausweg ist, von vornherein eine widerrufliche Freistellung zu vereinbaren. Das Risiko, dass die andere Seite es sich anders überlegt, liegt hier beim Arbeitnehmer. Damit Resturlaub noch abgegolten werden kann, sollte dessen Lage in einer solchen Vereinbarung konkret festgelegt werden, empfiehlt Hartmann. Die Altersteilzeit sei von dem Problem nicht betroffen. Sollte bereits anderweitig eine unwiderrufliche Freistellung vereinbart worden sein, so könne dies einvernehmlich aufgehoben und durch eine neue Vereinbarung ersetzt werden.

In der Praxis werde da schon auch mal Heimarbeit vereinbart, ohne dass jemand von einer tatsächlichen Arbeitsleistung ausgehe, weiß Fischer. Doch egal welchen Ausweg Arbeitgeber und Arbeitnehmer wählen, "es entsteht Rechtsunsicherheit, die nicht gewollt ist", bedauert der Anwalt. "Man wird zur Verlogenheit erzogen."

Aktenzeichen:
BSG: B 1 1 AL 65/ 01 R u. 35/03 R

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