In den letzten drei Jahren haben ein halbes Dutzend Landesarbeitsgerichte die Vorgaben angewandt und weiterentwickelt. Ergebnis: Kündigungen wegen Schlechtleistung sind nicht einfach - bei Vermeidung von Fettnäpfchen jedoch möglich.
Welche Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers zu stellen sind, belegt ein Fall aus Baden-Württemberg. Eine Einzelhandelskette hatte bei ihren Kassiererinnen Testkäufe durchführen lassen. Eine Mitarbeiterin leistete sich zwei Patzer: Einmal kontrollierte sie nicht die Identität der Unterschrift auf dem Beleg und der EC-Karte, ein anderes Mal übersah sie eine Packung Anti-Faltencreme, die der Undercover-Kunde in seinem Wagen vorbeischmuggelte.
Im Kündigungsschutzprozess bezifferte das Unternehmen die Zahl der Testkäufe auf "circa 15"; die zum Leistungsvergleich herangezogenen anderen Kassiererinnen gab die Firma nicht einzeln an, sondern verwies auf die Zeugenaussage eines Mitarbeiters. Dies war dem Gericht zu dürftig: Da erfahrungsgemäß etwa 20 Prozent aller Testkäufe zu Beanstandungen führten, hätten sowohl die gesamten zum Vergleich herangezogenen Überprüfungsmaßnahmen genau aufgeführt werden müssen; zudem hätte exakt aufgeführt werden müssen, mit welchen Kolleginnen die Mitarbeiterin genau verglichen worden sei (LAG Baden-Württemberg, 13 Sa 84/05).
Fehler bei der Benennung der richtigen Vergleichsgruppe führten auch in einem Fall vor dem LAG Hamm zur Ablehnung einer Kündigung. Ein Großhandelsunternehmen aus dem Ruhrgebiet hatte einem 53-jährigen Packer gekündigt, weil er zwischen 30 und 50 Prozent weniger Pakete zusammenstellte als seine Kollegen. Vor Gericht stellte sich heraus, dass ein Großteil der zitierten Kollegen zehn bis fünfzehn Jahre jünger war als der Entlassene. "Kein ausreichender Maßstab", urteilten die Richter. Da ältere Arbeitnehmer bei körperlicher Arbeit durchschnittlich leistungsschwächer seien als jüngere, entfalte eine Vergleichsgruppe mit "sehr großen" Altersunterschieden bei manuellen Tätigkeiten keine Beweiskraft (LAG Hamm, 19 (11) Sa 1167/01).
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