Restriktive Rechtsprechung zum Cash-Pooling
Ein Pool für alle Fälle

Angekündigt war die größte Reform seit 26 Jahren. Doch kaum war der Referentenentwurf des "Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen" (MoMiG) auf dem Tisch, regte sich in der Fachwelt erheblicher Widerstand.

DÜSSELDORF. Walther Bayer, Professor für Gesellschaftsrecht an der Friedrich-Schiller-Universität Jena nennt den Entwurf "glücklich misslungen", Jochen Eberhard, Rechtsanwalt und Steuerberater bei der VRT in Bonn hält die Formulierung zumindest für "misslich", und der Kölner Jurist Sebastian Korts geht davon aus, "dass der Beratungsbedarf für GmbHs durch das MoMiG keinesfalls sinken wird".

Vor allem die Neuerungen im Bereich der Konzernfinanzierung stoßen bei den Experten aus Wissenschaft und Praxis auf harsche Kritik. Dabei hatte es Bundesjustizministerin Brigitte Zypries gerade in diesem Bereich besonders gut gemeint mit den deutschen GmbHs. Die beliebteste deutsche Gesellschaftsform sollte endlich "eine verlässliche Rechtsgrundlage" im Bereich des Kapitalmanagements erhalten.

Besonderes Augenmerk lag dabei auf dem so genannten Cash-Pooling. Diese Methode eines zentralen Finanzmanagements findet nicht nur in Großkonzernen, sondern auch im deutschen Mittelstand immer mehr Anhänger. Ziel des Cash-Poolings ist die Bündelung aller überschüssigen Liquidität in einem Unternehmensverbund, um bedürftige Unternehmensteile unterstützen zu können. "In der Praxis bedeutet das nichts anderes, als dass sich verschiedene Unternehmen eines Konzerns gegenseitig Geld leihen, statt einen externen Kreditgeber einzuschalten", erläutert Steuerrechtler Korts. Für die Gesellschaften ist dieses Vorgehen vor allem wegen der Zinsvorteile überaus günstig.

Stephan Semrau, Partner der Kanzlei Baker&McKenzie in Düsseldorf: "Die Kosten des Konzerns für teure Fremdkredite minimieren sich, die eigene Liquidität wird optimal genutzt. Situationen, in denen eine Tochtergesellschaft wegen eines Sollsaldos teure Fremdkredite in Anspruch nehmen muss, während bei einer anderen Unternehmenstochter ein schlecht verzinstes Guthaben besteht, werden so vermieden."

Das einzige Problem: Die Rechtsprechung wacht mit Argusaugen darüber, dass mit diesem Instrument nicht die strengen Kapitalerhal-tungsregeln des GmbH-Rechts unterlaufen werden. Seit dem spektakulären Fall der Bremer Vulkanwerft hat der Bundesgerichtshof (BGH) kaum eine Gelegenheit ausgelassen, die Anforderungen an die Zulässigkeit von Krediten innerhalb eines Konzerns zu verschärfen. Auch in zwei neueren Urteilen blieben die höchsten deutschen Zivilrichter dieser Linie treu. Sie entschieden: Der gesellschaftsrechtliche Grundsatz der Kapitalaufbringung gilt auch im Cash-Pool-System (Az. II ZR 75/04 und 76/04).

"Diese Rechtsprechung bedeutet für die gesellschaftsrechtliche Praxis ein erhebliches Risiko", analysiert Rechtsanwalt Eberhard. "Wer etwa als Geschäftsführer einer GmbH seiner Muttergesellschaft ein Darlehen über eine Million Euro gewährt, um deren Liquiditätsschwäche zu überrücken, läuft nach aktueller Rechtslage Gefahr, dass der BGH darin eine verbotene Minderung des Stammkapitals erblickt." Die Folge: Der Geschäftsführer haftet für die gesamte Darlehenssumme mit seinem Privatvermögen.

Diesem Zustand wollte das MoMiG nun ein Ende setzen. Doch dem erklärten Ziel, "das international gebräuchliche Cash-Pooling zu sichern" und endlich "Klarheit für die Praxis" zu schaffen, hat der Entwurf verfehlt. Mehr noch: "Sollte das MoMiG verbindlich werden, hätte die Rechtsprechung theoretisch sogar die Möglichkeit, noch strengere Regeln aufzustellen als bisher" warnt Experte Eberhard.

Grund ist die Neufassung des Paragrafen 30 des GmbH-Gesetzes. Sie sollte eigentlich die vom BGH aufgestellten strengen Voraussetzungen für Darlehen zwischen verbundenen Gesellschaften lockern. Der BGH lässt solche Kredite bislang nur zu, "wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Bedingungen einem Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jeden vernünftigen Zweifels steht oder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist" (Az. II ZR 171/01).

"Solche Voraussetzungen kann im täglichen Geschäft natürlich niemand mit Sicherheit erfüllen", weiß Rechtsanwalt Eberhard. "Die Beteiligten, die trotzdem am Instrument des Cash-Poolings festhalten, begeben sich damit Tag für Tag auf extrem vermintes Terrain."

Dieses Dilemma dürfte auch unter dem MoMiG fortbestehen. Statt eine klare Aussage zu machen, knüpft der Gesetzentwurf die Zulässigkeit des Cash-Poolings daran, dass die Darlehen "im Interesse der Gesellschaft liegen". "Die Frage, wann diese Interessen betroffen sind, wird wohl erneut die Rechtsprechung zu klären haben", kritisiert Rechtsanwalt Semrau. Welche Richtung der BGH dabei einschlagen werde, sei aber noch völlig offen. "Solange der Gesetzgeber sich nicht dazu durchringt, eindeutige Regelungen zum Cash-Pooling zu schaffen, ist kaum von einem Kurswechsel der Rechtsprechung auszugehen", so der Experte.

Den neuen Rechtsunsicherheiten des MoMiG lässt sich daher nur mit entsprechender Vorsorge begegnen. So empfiehlt es sich etwa, Cash-Pool-Systeme mit einem Frühwarnsystem auszustatten, das es den beteiligten Gesellschaften erlaubt, sich kurzfristig aus dem Cash-Pool zurückzuziehen, wenn die Rückzahlung ihrer Darlehen in Gefahr ist. Zudem bleibt den Unternehmen die Hoffnung, dass das MoMiG vor seinem Inkrafttreten noch einmal gründlich überarbeitet wird - bei einer Vorlaufzeit von 26 Jahren kommt es auf ein paar Monate mehr schließlich auch nicht mehr an.

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