Weit reichende Folgen für Auftraggeber und Bieter
Ärgerliches Versteckspiel im Vergaberecht

Ein Beschluss des Bundeskartellamts sorgt im öffentlichen Auftragswesen für Verwirrung. Die Vergabekammer des Bundes führte die Rechtsfigur einer mittelbaren Stellvertretung ins Vergaberecht ein. Damit kann sich hinter jedem privaten oder öffentlichen Auftraggeber auch ein weiterer indirekter Auftraggeber verstecken. Ein Versteckspiel mit Folgen für Auftraggeber und Bieter.

alb BERLIN. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall sah alles ganz übersichtlich aus. Ein Unternehmen hatte auf eine Ausschreibung zur Ausstattung eines von der Universität Hamburg wissenschaftlich geführten Forschungsschiffes des Bundes ein Gebot abgegeben. Als Auftraggeber der öffentlichen Ausschreibung agierte ein von Bund und Universität eingesetzter privater Reeder. Als es wegen Unstimmigkeiten bei der Auftragsvergabe zum Rechtsstreit kam, leugnete die Reederei ihr öffentlich-rechtliches Mandat und damit die Zuständigkeit der Vergabekammer.

Das Bundeskartellamt bestätigte jedoch, dass die Ausstattung des Schiffes ein überprüfbarer staatlicher Beschaffungsauftrag gewesen war. Nur sei die Reederei nicht selbst der Auftraggeber gewesen, auch wenn sie "im eigenen Namen" gehandelt habe. Maßgeblich sei, dass die wissenschaftliche Ausrüstung des Schiffes "im Interesse und für Rechnung" entweder der Hansestadt Hamburg oder der Bundesrepublik Deutschland stattgefunden habe, schrieb die Vergabekammer in ihren Beschluss. Die Reederei habe nur mittelbar stellvertretend für eine dieser öffentlichen Stellen gehandelt. Die Entscheidung dürfte für Auftraggeber und im Bieterverfahren unterlegene Unternehmen von "weit reichender Bedeutung" sein, meint Rechtsanwalt Marco Núñez. Der Rechtsanwalt von Latham & Watkins hatte im Rechtsstreit den ursprünglich unterlegenen Bieter letztlich erfolgreich vertreten.

Unterlegene Bieter im Wettbewerb um öffentliche Aufträge müssen sich künftig noch genauer überlegen, gegen wen sie Nachprüfungsanträge oder Schadensersatzklagen richten. Wie bei einer russischen Matroschka kann sich hinter jedem scheinbaren Auftraggeber noch ein weiterer echter Auftraggeber verbergen. Je nach dem, ob sich hinter einem Auftrag am Ende eine Kommune, ein Bundesland oder der Bund selbst versteckt, sind auch die Rechtsmittelwege zu den Vergabekammern und Oberlandesgerichten verschieden. Der Beschluss bringt aber auch Klarheit ins Vergabeverfahren. "Auftraggebern in privater Rechtsform wird es künftig erschwert, sich darauf zu berufen, dass sie gar keine öffentlichen Auftraggeber seien", resümiert Núñez. Insgesamt werden sich Unternehmen, die für die öffentliche Hand tätig sind, häufiger als bislang dem Vergabeverfahren und damit der Nachprüfung unterwerfen müssen. Entscheidend wird für unterlegene Bieter künftig die Beantwortung der Frage sein, ob "sich hinter dem ?falschen? Auftraggeber ein echter öffentlicher Auftraggeber verbirgt", gegen den vorgegangen werden kann. (Az.: VK 2-114/05)

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