Urteil kurz kommentiert
Das Darlehen einer Aktiengesellschaft (AG) an eine Schwestergesellschaft ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) in der Insolvenz nicht nachrangig – unter der Voraussetzung, dass die AG gegenüber dem gemeinsamen Mutterunternehmen nicht weisungsgebunden ist und der Vorstand das Unternehmen unter eigener Verantwortung leitet (Az. II ZR 108/07).
Kommentar: Das Urteil des BGH erleichtert die Konzernfinanzierung durch Darlehen zwischen Schwestergesellschaften unter Beteiligung von Aktiengesellschaften erheblich. Nach der Entscheidung unterliegen derartige Darlehen nicht den Kapitalersatzregeln und können daher vor der Insolvenz ohne Einschränkungen und in der Insolvenz als Insolvenzforderung und nicht nur nachrangig geltend gemacht werden. Nach dem derzeitigen Stand des Gesetzgebungsverfahrens wird diese Entscheidung auch unter dem ab Herbst geltenden GmbH-Reformgesetz MoMiG noch von Bedeutung sein. Zwar sind dann Gesellschafterdarlehen und Darlehen eines einem Gesellschafter gleichstehenden Dritten generell nachrangig. In der vorliegenden Konstellation wird es allerdings auch künftig an der Gleichstellung des Dritten mit einem Gesellschafter fehlen.
Die Bedeutung der Entscheidung dürfte dabei weit über das Kapitalersatzrecht hinausgehen, steht die Entscheidung doch im Einklang mit einem Urteil des BGH (Az. II ZR 272/05) aus dem Jahr 2007 zur Kapitalaufbringung und zur Leistung verdeckter Sacheinlagen bei einer Kapitalerhöhung durch einen Gesellschafter. Eine verdeckte Sacheinlage liegt unter anderem vor, wenn die Gesellschaft mit der gezahlten Einlage Wirtschaftsgüter vom Gesellschafter erwirbt. Das ist nicht erlaubt, und nach derzeitigem Recht muss der Gesellschafter die Einlage nochmals zahlen. Damals hatte der BGH – verkürzt – entschieden, dass keine verdeckte Sacheinlage vorliege, wenn die zur Kapitalerhöhung geleisteten Mittel nicht dem Gesellschafter, sondern einer nicht weisungsgebundenen Schwestergesellschaft zufließen. Damit steht zu erwarten, dass die vom BGH aufgestellten Grundsätze zur Kapitalaufbringung und zum Kapitalersatzrecht auch für die Kapitalerhaltung – insbesondere im Bereich der verdeckten Einlagenrückgewähr – zu gelten haben.
Ob und wie der BGH seine Rechtsprechung durch die Konzernrealität begrenzt sieht, ist bisher ungeklärt. Jedenfalls dürfte bei Personenidentität im Vorstand der Muttergesellschaft und der darlehensgewährenden Schwestergesellschaft die aktuelle Entscheidung nicht anwendbar sein.
Dr. Michael Bormann ist Rechtsanwalt und Partner im Düsseldorfer Büro der internationalen Sozietät Simmons & Simmons.
