Also zum Cash-Pooling keinerlei Kritik?
Nun ja. Man muss sehen, dass sich die ohnehin schon außerordentlich strenge Haftung des Geschäftsführers weiter verschärft: Auf ihn wird die Verantwortung für die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs verlagert. Die muss er im Voraus feststellen, und wenn er sich dabei schuldhaft irrt, haftet er. Ihm bleibt im Übrigen, wie die Entwurfsbegründung zutreffend betont, nicht erspart, die fortdauernde Werthaltigkeit im Auge zu behalten und bei einer Verschlechterung der Lage der Muttergesellschaft sofort zu reagieren. Generell zieht sich die Verschärfung der Geschäftsführerhaftung wie ein roter Faden durch das Gesetz.
Und wie steht es mit der Haftung der Gesellschafter?
Die nimmt der Gesetzentwurf nach meinem Eindruck nicht genügend in den Fokus. Die Verantwortung, die Gesellschaft ordentlich abzuwickeln, trägt beispielsweise nur der Geschäftsführer, nicht der Gesellschafter. Hier hätte man sich mehr Mut und Phantasie gewünscht. Immerhin traut die Regierung der Rechtsprechung aber ausdrücklich zu, sachgerechte Regeln für diese Fälle Existenz vernichtender Eingriffe zu entwickeln.
Immerhin versucht der Gesetzgeber, dem Unwesen der "Firmenbestatter" Herr zu werden.
Da gibt es punktuelle Regelungen, die auch die Gesellschafter in die Pflicht nehmen, etwa wenn sie keinen Geschäftsführer bestellen oder es keine zustellungsfähige Adresse der GmbH gibt. Das ist sicherlich sehr vernünftig.
Was halten Sie denn von den neuen Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung?
Das ist eine zweischneidige Sache. Der historische Gesetzgeber von 1892 hatte sich vorgestellt, dass die Finanzierung über Gesellschafter-Nachschüsse stattfindet. Diese Regelung ist nicht angenommen worden. Stattdessen sind die Gesellschafter in das Modell der Darlehensgewährung ausgewichen, wollten also wegen ihrer Leistungen behandelt werden wie alle außenstehenden Gläubiger der GmbH. Das hat der Gesellschaftsrechtssenat des Bundesgerichtshofs in einer langjährigen Rechtsprechung und unter dem Beifall des Schrifttums für unangemessen und ungerecht erachtet und die Gesellschafterforderungen in bestimmten Situationen wie haftendes Kapital behandelt.
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In der Praxis kommt mit der Rechtsprechung Ihres Senats kein Mensch zurecht.
Das Eigenkapitalersatzrecht ist zugegebenermaßen nicht gerade übersichtlich, was aber zu einem erheblichen Teil daran liegt, dass die Gesellschafter den bestehenden Regeln ausweichen wollen und wir darauf reagieren müssen. Zur Unübersichtlichkeit hat aber auch der verunglückte Versuch des Gesetzgebers des Jahres 1980 beigetragen, unsere Rechtsprechung zu kodifizieren. Jetzt will man das Eigenkapitalersatzrecht ganz aufgeben. Künftig kann der Insolvenzverwalter alle Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen, die bis zu einem Jahr vor Insolvenzantragstellung gewährt worden sind, anfechten. Man muss ganz klar sehen: Damit wird ein weiterer Stein aus unserem Kapitalschutzrecht herausgebrochen. Denn bisher musste der Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen verweigern. Das muss er jetzt nicht mehr. Das Geld fließt ab, und die Gläubiger müssen zusehen, ob es durch die Anfechtung zurückgeholt werden kann.
Für die Gesellschafter wird das aber auch nicht schön.
Das kommt dazu. Jetzt kann es passieren, dass man als Gesellschafter einem kerngesunden Unternehmen ein Darlehen gibt und sich darauf Zinsen und Tilgungsleistungen zahlen lässt, einige Monate später ein Schuldner ausfällt und das Unternehmen deswegen Insolvenzantrag stellen muss. Der Gesellschafter hat sich völlig redlich verhalten. Trotzdem soll er nach dem Regierungsentwurf aus Vereinfachungsgründen haften. Das ist wenig gerecht. Damit wird sich aber künftig nicht mehr unser Senat, sondern der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat beschäftigen müssen.
